一、履约保函的定义和作用
(一)定义
履约保函(Performance Guarantee)是指应劳务方和承包方(申请人)的请求,银行金融机构、保险机构、工程担保公司等机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺。它有一定的格式限制和条件,是银行应申请人的要求,向受益人开立的保证申请人履约某项合同项下义务的书面保证文件。
(二)作用
1. 对受益人的作用
保障权益:在工程承包、物资采购等项目中,如果承包方或供货方(乙方)不履行合同义务,业主或买方(受益人)可以依据履约保函向保函出具机构索赔,从而得到经济补偿,避免自身遭受损失。例如在建筑工程中,如果施工方未能按照合同约定按时完工或者工程质量不达标,业主可以凭借履约保函索赔相应金额,用于弥补重新施工或者修复工程所产生的费用等损失。
增强信任:履约保函的存在增加了受益人对合同履行的信心,使得他们更愿意与乙方签订合同,促进交易的达成。因为受益人知道在乙方不履约的情况下,有保函作为保障,自身权益能够得到维护。
2. 对乙方(申请人)的作用
资金优化:减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压,使乙方有限的资金得到优化配置,获得资金收益。例如一个建筑企业如果采用现金保证金的方式,可能会导致大量资金被冻结在项目中无法用于其他经营活动,而履约保函则避免了这种情况的发生,企业可以将这部分资金用于购买原材料、设备或者投入到其他项目中去,提高资金的周转率和利用率。
维护自身权益:在一定程度上合理制约乙方自身行为的同时,也能够在面临不合理索赔时,通过保函的相关规定保护自己的权益。如果受益人提出的索赔不符合保函规定的条件(如没有按照规定的程序索赔或者索赔金额超过保函限额等),乙方可以依据保函条款进行抗辩,维护自身的合法权益。
二、乙方出具履约保函的流程
(一)前期准备
确定保函需求:乙方首先要根据与甲方签订的合同要求,明确保函的类型(如工程履约保函、供货履约保函等)、金额、有效期等基本要素。例如在工程合同中,合同可能规定乙方需要提供金额为合同总价一定比例(如10%)的履约保函,有效期至工程竣工验收合格后一个月等具体要求。
选择保函出具机构:乙方可以选择银行、保险机构或者工程担保公司等作为保函出具机构。不同机构在保函费用、办理流程、信誉等方面可能存在差异。一般来说,银行保函的信誉度较高,但办理要求可能较为严格;担保公司保函的办理流程可能相对灵活,但费用和风险需要仔细评估。
(二)申请与资料提交
填写申请表:乙方需要填写保函申请表,内容包括项目基本信息(如项目名称、地点、规模等)、申请人(乙方)和受益人(甲方)的基本信息(如名称、地址、联系方式等)、保函金额、有效期等重要信息。例如在填写银行的保函申请表时,要详细准确地填写自身企业的注册信息、与项目相关的经营情况等内容,以便银行进行审核。
提交相关资料:
企业基本资料:如营业执照副本、法定代表人身份证明、企业章程等,用于证明企业的合法身份和基本经营状况。
项目相关资料:包括项目合同副本、项目审批文件(如果有)、工程进度计划(针对工程类项目)或者供货计划(针对供货类项目)等,这些资料能够帮助保函出具机构评估项目的可行性和风险。
财务资料:如企业近期财务报表(资产负债表、利润表、现金流量表等),用于评估企业的财务状况和偿债能力。如果企业财务状况不佳,保函出具机构可能会要求提供更多的担保或者拒绝出具保函。
(三)保函出具机构审核
资格审核:保函出具机构会对乙方的企业资格进行审核,包括企业是否具有从事相应业务的资质(如建筑企业的施工资质、贸易企业的进出口经营权等)、是否在工商部门合法注册、经营状况是否正常等。例如对于建筑施工企业出具工程履约保函,银行会核实企业是否具备相应的建筑工程施工资质等级,是否有不良经营记录等情况。
项目审核:对项目本身进行审核,包括项目是否符合国家规定、项目的合法性、项目的风险程度等。如对于一些大型基础设施建设项目,保函出具机构会审查项目是否经过了必要的环境评估、土地审批等程序,项目的资金来源是否稳定可靠等。
资料审核:对乙方提交的各种资料进行真实性、完整性审核。如果发现资料存在虚假或者不完整的情况,保函出具机构可能会拒绝出具保函或者要求乙方补充完整资料后重新审核。
(四)落实担保措施(如有需要)
缴纳保证金:保函出具机构可能要求乙方缴纳一定金额的保证金,保证金金额通常为保函金额的一定比例(如10% - 30%不等)。例如,乙方申请100万元的履约保函,保函出具机构要求缴纳10%的保证金,那么乙方就需要向该机构缴纳10万元的保证金。保证金可以是现金,也可以是银行认可的其他形式(如银行定期存款、汇票等)。
提供反担保:除了缴纳保证金外,乙方还可以提供反担保措施,如抵押(提供房产、土地等抵押物)、质押(提供存单、应收账款等质押物)或者第三方保证(由有实力的第三方企业为乙方提供保证担保)等。反担保措施的目的是为了在保函出具机构承担了保函赔付责任后,能够从乙方或其反担保人处得到补偿。
(五)签订协议与保函出具
签订委托协议:如果审核通过且担保措施落实,乙方与保函出具机构签订委托协议,明确双方的权利和义务。协议内容包括保函的具体条款(如保函金额、有效期、赔付条件等)、乙方的缴费义务(如保函手续费等)、保函出具机构的责任等。
保函出具:保函出具机构根据协议内容出具履约保函,保函通常会注明受益人、申请人、担保金额、保函有效期、保函责任(如一般责任保函、连带责任保函、见索即付保函等)等重要信息。乙方可以将保函提交给甲方,完成履约保函的出具流程。
三、乙方出具履约保函的注意事项
(一)保函金额与期限
1. 金额确定
履约保函的赔付金额上限通常为基础交易合同金额的一定比例,一般为5% - 10%。乙方需要根据合同要求准确确定保函金额,金额过高会增加自身的担保成本,金额过低可能无法满足甲方的要求或者不能有效覆盖可能的违约损失。例如在一个价值1000万元的工程合同中,如果乙方出具的保函金额仅为3%(30万元),而一旦发生违约可能造成80万元的损失,那么30万元的保函金额就无法完全弥补甲方的损失,可能会引发纠纷。
对于工程履约保函,还应考虑工程变更等因素对保函金额的影响。如果工程在施工过程中有大量的增项或者减项,可能会导致合同金额发生变化,乙方需要与甲方协商是否需要对保函金额进行相应调整。
2. 期限设定
履约保函的有效期应与乙方承担合同义务的期间相匹配。一般于基础交易合同生效之日生效,但也有特殊情况。例如在贸易履约保函中,如果基础交易合同约定买方应先行申请开立信用证,卖方自收到信用证之日起负有交货义务,则保函应自该日起生效。
保函的失效日期要明确,常见的是在特定日期失效,或者于甲方最终验收合格之日失效。但如果是验收合格之日失效,由于存在延迟履行、瑕疵履行的可能,何时验收合格实际上是不确定的,这对乙方来说存在一定风险,因为保函出具机构承担的风险相对较大,可能会影响保函的出具条件或者费用。
(二)保函责任类型
明确保函责任:保函责任主要有一般责任保函、连带责任保函、见索即付保函等类型。乙方需要明确在不同责任类型下自己的责任范围。见索即付保函是指只要受益人提出符合保函规定的索赔要求,保函出具机构就必须付款,这种保函对乙方的风险相对较大,因为受益人索赔时不需要证明乙方确实存在违约行为;而一般责任保函和连带责任保函在赔付时可能需要受益人提供更多的证明材料证明乙方违约,对乙方的保护相对多一些。
根据自身情况选择:乙方要根据自身的履约能力、甲方的要求以及项目的风险等因素选择合适的保函责任类型。如果乙方对自身的履约能力非常有信心,且希望简化保函的赔付程序以增强与甲方的合作关系,可以考虑选择见索即付保函;如果乙方希望在一定程度上控制风险,避免不合理的索赔,则可以选择一般责任保函或者连带责任保函。
(三)风险评估与防范
1. 自身履约能力评估
乙方在出具履约保函之前,要对自身的履约能力进行全面评估,包括企业的人力、物力、财力等方面是否能够满足合同要求。例如在工程承包项目中,乙方要评估自己的施工队伍规模、技术水平、设备配备等是否能够按时、按质、按量完成工程建设任务。如果自身履约能力不足,可能会导致违约风险增加,一旦发生违约,保函出具机构将按照保函条款进行赔付,乙方可能会面临经济损失和信誉损害。
同时,乙方还需要考虑项目实施过程中的各种不确定因素对履约能力的影响,如原材料价格波动、自然灾害、政策变化等。例如建筑企业在施工过程中,如果遇到原材料价格大幅上涨,可能会导致成本增加,影响工程进度和质量,从而增加违约风险。
2. 对甲方的风险评估
乙方要对甲方(受益人)进行一定的风险评估,包括甲方的信誉状况、付款能力等。如果甲方信誉不佳或者付款能力存在问题,可能会出现恶意索赔或者在乙方履约后拒绝支付合同款项的情况。例如一些小型企业或者新成立的企业,其财务状况不稳定,可能存在资金链断裂的风险,乙方在出具履约保函时就需要更加谨慎。
对于一些跨国项目,乙方还需要考虑不同国家的政治、经济、法律环境等因素对项目和保函的影响。例如在一些政治不稳定的国家,可能会出现政府干预项目、法律法规变更等情况,增加项目的风险和保函的不确定性。
(四)保函格式与条款
明确保函格式:在出具保函之前,乙方要与保函出具机构和甲方确定保函的格式,包括保函的抬头、正文内容、落款等格式要求。不同的保函格式可能会影响保函的效力和操作流程。例如国际商会有相关的保函格式标准,一些银行和企业也有自己的格式要求,乙方需要确保保函格式符合各方的要求和相关法律法规的规定。
仔细审查条款:乙方要仔细审查保函的条款,特别是赔付条件、免责条款等重要条款。赔付条件规定了在什么情况下保函出具机构需要进行赔付,乙方需要确保赔付条件明确、合理,避免模糊不清或者不合理的条款;免责条款则规定了保函出具机构在哪些情况下不需要承担赔付责任,乙方要了解这些条款,以便在项目实施过程中避免触发保函出具机构的免责情形。
四、履约保函乙方出具的相关案例
(一)供货中铁项目履约保函办理案例
乙方(揭阳某建材贸易有限公司)中标了甲方(中铁某局某工程有限公司)的河沙、碎石供应标段,中标通知书已经签发,两千五百万元的合同签署在即,但是甲方要求乙方向其提供一份合同价5%的银行开具的履约保函或电汇到甲方指定的保证金专户里面,保证期限为一年,方可签署合同。
办理过程如下:
初步判断与合作意向:担保公司在了解申请人(乙方)基本情况和项目情况后,初步判断有类似案例可以参考,能够为乙方担保出具银行保函,并初步给出办理条件和费用,达成合作意向。
资料准备:发送开立保函资料清单给乙方,乙方提前准备企业基础资料及项目资料,同时将招标文件和中标通知书的电子档发送给担保公司。
保函格式确立:确立保函格式,包括确定受益人(甲方)、申请人(乙方)、担保金额(合同价的5%)、担保时间(一年)及保证条件等内容。
补充资料:研究招标文件内容,由于乙方为贸易商,需要提供代理证书或上游采购协议等补充资料。
签约与反担保:结合项目资料整理签约资料及反担保协议。
风控审批与担保条件调整:资料汇总后进行风控审批,因乙方反担保财产证明只提供了车辆行驶证,财产远未覆盖项目担保金额,所以给出担保条件为存部分保证金,最后找股东签署反担保,在保证金存款落实后。
付款与出函:发付款通知书,乙方打款后报送银行,等待出函。
(二)国际贸易中的履约保函案例
中国甲公司与A国的进口商签订了出口电视机合同。甲公司向中国的乙银行申请开立以进口商为受益人的履约保函,乙银行向A国丙银行开出了保函,并委托丙银行以乙银行的保函为反担保,向A国进口商开立了履约保函,保函到期日为2012年5月10日,并规定了索赔条件是收到受益人出具的证明申请人未能履约的书面文件后付款。
事件发展过程:
2005年4月30日,甲公司按合约规定装运货物并议付单据。随即乙银行向丙银行提供了证实甲公司履约的提单等影印件并要求丙银行注销保函,但丙银行没有答复乙银行。
2005年5月15日丙银行向乙银行提出索赔,理由是受益人已经提交了一系列证明,并且申请人没有在有效期内提交履约证明,所以丙银行认为履约保函仍然有效,丙银行已经赔付给受益人,故乙银行必须赔付丙银行。
事件结果:乙银行立即去电拒付索赔款,并驳斥了丙银行的索赔理由,即保函已于2005年5月10日到期,有效期内申请人已经履行了合约义务,并且在保函有效期内,受益人未能提交符合要求的索赔单据。因此,受益人无权得到赔付。此后,丙银行未再索赔,该保函业务顺利结束。
启示:在本案例中,开立转开保函的丙银行为了满足其客户的要求,向乙银行提出了无理的索赔要求,这是违反国际惯例和银行操作规范的。因此,当受益人提出开立转开保函时,申请人(乙方)和反担保行必须仔细调查了解受益人和转开行的资信状况,以免其相互包庇提出无理索赔。在发生无理索赔时,应该据理力争,争取自己的合法权益。
五、常见的履约保函乙方出具的问题及解决办法
(一)保函未按时出具
问题描述:乙方由于各种原因(如内部流程繁琐、资料准备不充分等)未能按照与甲方约定的时间出具履约保函,可能会影响合同的签订或者项目的启动。
解决办法:
乙方应及时与甲方沟通,向甲方说明保函未能按时出具的原因,并承诺尽快办理。同时,乙方要加快内部流程,尽快补充或完善资料,促使保函出具机构尽快出具保函。
如果因为保函未按时出具给甲方造成了损失,乙方可能需要承担相应的责任。例如按照合同约定支付违约金或者赔偿甲方因此产生的额外费用(如因项目延迟启动导致甲方的场地租赁费用增加等)。
(二)保函金额不足
问题描述:在项目执行过程中,发现乙方出具的履约保函金额不足以覆盖可能的违约损失,可能是由于对项目风险评估不足或者合同变更导致项目金额增加等原因。
解决办法:
如果是因为对项目风险评估不足,乙方应重新评估项目风险,与甲方协商增加保函金额。如果甲方同意,乙方需要按照保函出具机构的要求办理增加保函金额的手续,可能需要补充资料、缴纳额外的保证金或者提供其他担保措施。
如果是由于合同变更导致项目金额增加,乙方应根据合同变更协议,及时向保函出具机构申请修改保函金额。保函出具机构会根据具体情况进行审核,如审核通过,乙方需要按照要求办理相关手续以增加保函金额。
(三)不合理索赔
问题描述:甲方(受益人)可能会基于不合理的原因向保函出具机构提出索赔要求,例如甲方故意歪曲事实或者对保函条款进行错误解读。
解决办法:
乙方应及时与保函出具机构沟通,向其说明情况,并提供相关证据证明甲方的索赔是不合理的。例如,如果甲方声称乙方未按时交货,但乙方有相关的物流单据证明货物已经按时发出,乙方就可以将这些单据提供给保函出具机构。
同时,乙方可以根据保函条款和相关法律法规,对甲方的不合理索赔进行抗辩。如果保函出具机构在乙方提供证据后仍然进行赔付,乙方可以通过法律途径向甲方和保函出具机构追究责任,要求返还赔付金额并赔偿因此造成的损失。
(四)保函到期后的处理
问题描述:在保函到期后,如果处理不当,可能会影响乙方保证金的退还或者引发其他纠纷。
解决办法:
如果项目的甲乙双方无需继续保持履约保函的有效性,那么在履约保函到期的最后一个工作日,甲方可以将履约保函退还给乙方。乙方应该尽早通知甲方保函退还的事宜。
在保函到期结束后,甲方和乙方应该共同核对