履约保函，是银行应保证人或保证人的委托人的申请，对保证人或保证人的委托人在合同中担保的义务向受益人开立的书面担保函。那么，履约保函是否属于担保合同呢？这是实践中亟待解决的问题。本文将从担保的概念、担保合同的构成要件等方面入手，分析讨论履约保函是否属于担保合同。

P1 担保的概念

担保是指担保人以自己或第三人的财产或信誉为保证，使债权人对债务人的债权获得安全保障的行为。担保的主要作用是保证债权能够得到清偿，维护债权人的合法权益。担保一般包括人身担保和财产担保两种形式。人身担保是指以担保人的个人信用为保证的担保，如保证；财产担保是指以担保人的财产或第三人的财产为保证的担保，如抵押、质押、留置等。

P2 担保合同的构成要件

担保合同是指当事人之间约定，当债务人不履行债务时，由担保人以其财产或信誉为保证，对债权人承担责任的合同。担保合同作为债权担保法律关系的基础，其成立必须符合合同的一般要件和担保合同的特殊要件。担保合同的一般要件包括：1.当事人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗；4.合同标的确定或可确定；5.合同内容不违法。担保合同的特殊要件包括：1.必须是书面形式；2.必须在主合同成立之后订立；3.担保合同的内容必须符合担保法的规定。

P3 履约保函的性质

履约保函是银行开立的一种书面担保函，其性质属于独立担保。独立担保是指担保人或银行应保证人或保证人的委托人的申请，向受益人开立的，保证当债务人不履行债务时，由担保人或银行承担责任的担保函。独立担保不以任何合同为依据，也不以任何合同为条件，担保人或银行只对担保函的条款负责，而不对任何其他合同负责。独立担保具有独立性、书面性、抽象性等特征。

P4 履约保函是否属于担保合同的分析

关于履约保函是否属于担保合同，存在不同的观点。一种观点认为，履约保函不属于担保合同。主要理由是：1.履约保函是银行独立承担担保责任的书面担保函，其效力独立于其他合同，不以任何合同为依据或条件，而担保合同必须以主合同为依据或条件；2.履约保函是银行的一种单务行为，其只对担保函的条款负责，而不对任何其他合同负责，而担保合同是债权人和担保人之间设立、变更、终止担保权利义务关系的协议；3.履约保函的受益人可以凭担保函直接向银行索赔，而担保合同的债权人不能直接要求担保人承担担保责任，必须先要求债务人履行债务，债务人不履行债务时才能要求担保人承担担保责任。

另一种观点认为，履约保函属于担保合同。主要理由是：1.履约保函具有担保合同的基本特征，即当事人之间设立、变更、终止担保权利义务关系，当债务人不履行债务时，由担保人承担担保责任；2.履约保函的担保责任与主合同的履行是密切相关的，当债务人不履行债务时，担保人才承担担保责任，而担保合同也必须以主合同为依据或条件；3.履约保函的受益人虽然可以直接向银行索赔，但这并不影响履约保函属于担保合同的性质，因为担保合同的债权人也可以在债务人不履行债务时，直接要求担保人承担担保责任。

P5 结论

综上所述，笔者认为，履约保函属于担保合同。理由如下：1.履约保函具有担保合同的基本特征，即担保人以其财产或信誉为保证，对债权人承担担保责任；2.履约保函的担保责任与主合同的履行密切相关，体现了担保合同以主合同为依据或条件的特征；3.履约保函的受益人可以直接向银行索赔，但这并不影响其属于担保合同的性质，因为担保合同的债权人也可以直接要求担保人承担担保责任。此外，将履约保函认定为担保合同，也有利于维护交易安全，保护债权人的合法权益。