**一、执行程序中情形概述**
执行程序中,对于债权人申请财产保全措施的情形,主要有两类:
(一)立案前申请财产保全
1991年施行的《民事诉讼法》第102条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的,经当事人申请,可以裁定对该当事人的财产进行保全。”可见,立案前申请财产保全措施的目的是为了防止被执行人实施妨碍执行的行为。
(二)执行中申请财产保全
2017年修订施行的《民事诉讼法》第229条规定:“人民法院采取执行措施后,被执行人隐匿、转移、变卖其财产,或者实施其他逃避执行行为的,人民法院可以根据执行需要,采取查封、冻结、扣押、划拨等财产保全措施。”可见,执行中申请财产保全措施的目的是为了防止被执行人实施逃避执行的行为。
**二、执行顺序与保全措施并行适用之争**
执行程序中,如果债权人既请求执行立案前申请的财产保全措施,又请求执行强制执行措施,则往往存在执行顺序与保全措施并行适用之争。
(一)司法实践中常见争议焦点
1.能否先执行立案前申请的财产保全措施,再适用强制执行措施?
2.能否边执行立案前申请的财产保全措施,边适用强制执行措施?
3.能否先适用强制执行措施,再执行立案前申请的财产保全措施?
(二)争议焦点产生的原因
1.立案前申请财产保全措施的性质问题
关于立案前申请财产保全措施的性质,主要有诉讼保全说、非诉保全说和诉讼保全兼具非诉保全性质说等不同观点。
2.执行顺序的法律渊源问题
《民事诉讼法》第229条规定的执行顺序为强制执行措施在前,财产保全措施在后,而《最高人民法院关于人民法院民事执行中财产保全问题的规定》第2条则规定立案前申请的财产保全措施在强制执行措施之前。两项规定对执行顺序规定不同,导致了争议的产生。
**三、立案前申请财产保全措施的性质**
(一)诉讼保全说
诉讼保全说认为,立案前申请财产保全措施是诉讼程序的组成部分,具有诉讼性质。其理由在于:1.立案前申请财产保全是以提起诉讼为前提的;2.立案前申请财产保全措施的审查程序与诉讼程序类似;3.立案前申请财产保全措施的执行方式与诉讼中的保全措施相同。
(二)非诉保全说
非诉保全说认为,立案前申请财产保全措施属于非诉保全,不具有诉讼性质。其理由在于:1.立案前申请财产保全措施不需要提起诉讼;2.立案前申请财产保全措施的审查程序与非诉保全程序类似;3.立案前申请财产保全措施的执行方式与非诉保全中的保全措施相同。
(三)诉讼保全兼具非诉保全性质说
诉讼保全兼具非诉保全性质说认为,立案前申请财产保全措施既具有诉讼性质,也具有非诉性质。其理由在于:一方面,立案前申请财产保全措施是诉讼程序的组成部分,具有诉讼性质;另一方面,立案前申请财产保全措施不需要提起诉讼,在程序上具有非诉保全的性质,且执行方式与非诉保全相同。
**四、执行顺序规则的适用条件**
(一)执行强制执行措施之前
如果债权人没有立案前申请财产保全措施,则适用强制执行措施在先,财产保全措施在后的原则。因为《民事诉讼法》第229条规定,应当执行强制执行措施,并且在执行过程中需要财产保全措施的,才能适用财产保全措施。
(二)执行立案前申请的财产保全措施之时
如果债权人立案前申请了财产保全措施,并且该财产保全措施已经执行,则在执行立案前申请的财产保全措施之后,能否适用强制执行措施需要具体情况具体分析。
1.生效判决或裁定准予强制执行的
如果立案前申请的财产保全措施是根据生效判决或裁定作出的,则在执行该财产保全措施后,可以执行该判决或裁定。
2.判决或裁定未生效、诉讼保全期限届满的
如果立案前申请的财产保全措施是根据判决或裁定作出的,但该判决或裁定尚未生效,且诉讼保全期限已经届满,则在执行该财产保全措施后,不能执行该判决或裁定。
3.判决或裁定未生效、诉讼保全期限未届满的
如果立案前申请的财产保全措施是根据判决或裁定作出的,但该判决或裁定尚未生效,且诉讼保全期限尚未届满,则在执行该财产保全措施后,可以继续执行该判决或裁定。
**五、执行过程中法律风险**
(一)强制执行措施与立案前申请的财产保全措施并行适用
在执行过程中,强制执行措施与立案前申请的财产保全措施并行适用的,存在以下法律风险:
1.超范围保障债权人利益
2.妨碍被执行人正常生产经营活动
3.增加执行成本
4.加大执行难度
(二)先执行强制执行措施,再执行立案前申请的财产保全措施
对于生效判决或裁定,债权人先执行强制执行措施,再执行立案前申请的财产保全措施,存在以下法律风险:
1.无法对涉案财产进行保全,导致判决或裁定无法执行
2.延长执行期限
3.增加执行费用
4.引发申请执行人异议和执行异议
**六、优化司法实践建议**
(一)统一司法认识
对于立案前申请财产保全措施的性质和执行顺序问题,统一司法认识,形成裁判规则,避免出现裁判不一的情况。
(二)完善立法规定
对《民事诉讼法》第229条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中财产保全问题的规定》第2条进行修订,明确执行顺序规则的适用条件,完善相关配套制度。
(三)加强司法监督
加强对执行程序的监督,切实防止执行人员滥用职权,违反执行顺序规则,保障当事人的合法权益。
(四)积极探讨创新机制